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Il divieto di trasferire un lavoratore che assiste il familiare disabile vale anche in assenza di handicap grave

 

Torniamo spesso sul tema dei permessi retribuiti che un lavoratore può utilizzare per assistere un familiare disabile cui sia stato riconosciuta la condizione di handicap grave (art. 3 comma 3 della Legge 104/92). Recentemente ci sono state alcune sentenze che hanno chiarito alcuni aspetti, legittimando il licenziamento in caso di uso improprio dei permessi, ma anche meglio specificando le modalità di utilizzo delle ore di permesso e la loro spendibilità.
Tra questi diritti c’è anche quello di non essere trasferiti nel caso in cui si presti assistenza ad un parente disabile, come previsto dall’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992. E su questo si registra una pronuncia dello scorso dicembre della Suprema Corte di Cassazione, la quale ha stabilito che il divieto di trasferire il lavoratore che assiste un parente disabile prescinde dal previo accertamento della gravità dell’handicap grave da parte delle commissioni mediche delle USL.

IL CASO – Il caso giunto alla Corte di Cassazione è quello di una lavoratrice che era stata trasferita (e successivamente licenziata), nonostante lei si appellasse al suo diritto di non trasferibilità poiché doveva assistere la madre con handicap. La donna, tuttavia, non era ancora in possesso della certificazione di handicap grave secondo la legge 104/1992, poiché la procedura per il suo ottenimento era ancora in corso. Pertanto la donna non era in possesso di valida documentazione medica che attestasse l’handicap grave.

DIRITTO ANCHE SENZA HANDICAP GRAVE - Su queste scorte era avvenuto il licenziamento, la cui legittimità era stata confermata dal Tribunale di Roma e dalla Corte d’Appello di Roma.  La Cassazione ha invece ribaltato la sentenza, dichiarando che l’articolo 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati - alla luce dell'art. 3, secondo comma, Cost., dell'art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 - in funzione della tutela della persona disabile.
Ne consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di "esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte" ( qui il riferimento alla precedente giurisprudenza, in particolare alla sentenza della Corte di  Cass. n. 9201/2012).

VALUTARE LE NECESSITÀ - L’approccio della Corte, insomma, è quello meno burocratico e più “umano”, motivando il respingimento del provvedimento con la necessità di scostarsi da una interpretazione troppo letterale della norma. Tra le altre cose, nella sentenza la Corte afferma infatti che la Corte territoriale non avrebbe dovuto fermarsi alla mancanza di documentazione proveniente dalle USL sull'invalidità grave della madre della ricorrente ma procedere ad una valutazione della serietà e rilevanza (sotto lo specifico profilo della necessità di assistenza) dell'handicap da questa sofferta (eventualmente sulla base della documentazione disponibile) a fronte delle esigenze produttive sottese al trasferimento.
Si tratta di una pronuncia importante, poiché svincola di fatto la sussistenza dell’art. 3 comma 3 della Legge 104 per far valere il proprio diritto a non essere trasferito quando si assista un familiare disabile. Diversamente invece vale per i permessi retribuiti – sempre per assistere un familiare con disabilità – che presuppongono il riconoscimento dell’handicap grave. Va ricordato, comunque, che il diritto del lavoratore a non essere trasferito va sempre rapportato alle necessità aziendali.

Per approfondire:
Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 12/12/2016 n° 25379

In disabili.com:
Adempimenti lavoratori disabili e permessi: la Circolare INPS
Chi controlla l'uso dei permessi della legge 104?
 

Redazione

 

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