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L’Istituto ha emanato una circolare con la quale si allinea alla sentenza della Corte Costituzionale che apriva ai figli non conviventi con il genitore con handicap grave da assistere

In tema di diritto al congedo straordinario retribuito, per il lavoratore che assista un familiare al quale sia stata riconosciuta la condizione di handicap grave (art. 3 comma 3 Legge 104/92), segnaliamo una novità dall’INPS.

LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE - L’istituto di previdenza ha emanato una circolare con la quale si allinea alla sentenza della Corte Costituzionale - la n. 232/2018 - che ha dichiarato legittimato a godere del beneficio del congedo straordinario retribuito anche il figlio non convivente (al momento della richiesta), in mancanza di altri famigliari gerarchicamente legittimati.
La sentenza in oggetto, infatti, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/200 “nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta del congedo, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge”.

COME FUNZIONA IL CONGEDO STRAORDINARIO – Ricordiamo che l’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, stabilisce la concessione del congedo straordinario per l’assistenza a familiari con disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, arriva fino ai parenti e affini di terzo grado.
Nel fissare questo ordine di priorità, la norma indica espressamente anche i soggetti, tra cui il figlio del familiare da assistere, per i quali la convivenza con il disabile è requisito essenziale per rientrare tra i potenziali beneficiari del congedo in esame. E’ questo punto che la Corte ha dichiarato illegittimo. Tradotto, concretamente significa che: il figlio che al momento della presentazione della domanda ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave deve essere incluso tra i soggetti legittimati a godere del congedo di cui all’articolo 42, comma 5, del D.lgs n. 151/2001. Questo, naturalmente, rispettando la gerarchia dei legittimati, ovvero solo in caso “di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti” di tutti gli altri familiari legittimati a richiedere il beneficio, secondo l’ordine di priorità previsto dalla legge e purché la convivenza instaurata successivamente sia garantita per tutta la fruizione del congedo.
 
L’ORDINE DI PRIORITÀ Sulla base di queste disposizioni, nella sua circolare, l’INPS ricorda anche chi ha diritto di usufruire del congedo in oggetto, e con quale ordine di priorità:
 
1. il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente”/della “parte dell’unione civile convivente”;
3. uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” e i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
6. uno dei figli non ancora conviventi con la persona disabile in situazione di gravità, ma che tale convivenza instauri successivamente, nel caso in cui il “coniuge convivente” /la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” , i “parenti o affini entro il terzo grado conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
 
IL REQUISITO DELLA CONVIVENZA – E’ importante ricordare che, se il requisito della convivenza non è necessario al momento della domanda, deve però essere instaurata entro l’inizio del periodo di congedo richiesto, e deve essere garantita per tutta la durata dello stesso.

Ricordiamo che questo riguarda la richiesta di congedo esclusivamente da parte del figlio che non sia convivente con il familiare disabile in situazione di gravità (non riguarda quindi gli altri parenti interessati dalla misura). La nota dell’INPS specifica infine che sarà poi cura dell’operatore della Struttura territoriale competente provvedere, secondo le consuete modalità, all’espletamento dei controlli delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni.
 
Per approfondire:

La circolare INPS

La Sentenza n.232/2018 della Corte Costituzionale

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Redazione